Author：彭錞
一夜之间，“约谈”成了网络热词，也成了众矢之的。主张取消者有之，要求改革者亦有之。这一场沸沸扬扬，皆因一桩公共事件而聚焦。聚焦固然有助于推动反思和改进，但未免容易只及一点、不及其余。单个公共事件确实能暴露制度上的许多问题，但一项制度的调整完善，须见树木，更要见森林，而不能只基于某个事件的特殊场景。所以，此刻值得追问一个前提性的问题：
并非高校才有约谈制度。事实上，这在当今中国社会广泛存在。以“约谈”为关键词，在“北大法宝”的法律法规数据库作全文搜索，可得“中央法规司法解释”1263部，其中法律5部，立法工作文件3部，行政法规81部，司法解释15篇，部门规章1076篇；中央以下，包含约谈制度的“地方法规规章”更是多达16073部。限于篇幅，这里仅以5部法律为切入口，揭开约谈制度的面纱。
这5部法律是：2015年修订的《食品安全法》、2015年修订的《大气污染防治法》、2016年颁行的《网络安全法》、2017年修订的《水污染防治法》和2017年修订的《境外非政府组织境内活动管理法》。从时间上看，它们都颁布于2015年以后，表明约谈制度进入我国最高规范层级乃相当晚近之事。就内容而言，这些法律涉及事项广泛，所设约谈制度的样态也颇为多元。但按照如下标准，大致可分以下几类：
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首先，根据约谈发生的范围，分为行政机关内部约谈和外部约谈。内部约谈发生在上下级行政机关之间，如《食品安全法》第117条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理等部门未及时发现食品安全系统性风险，未及时消除监督管理区域内的食品安全隐患的，本级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。地方人民政府未履行食品安全职责，未及时消除区域性重大食品安全隐患的，上级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。”外部约谈发生在行政机关和行政相对人之间，如《网络安全法》第56条：“省级以上人民政府有关部门在履行网络安全监督管理职责中，发现网络存在较大安全风险或者发生安全事件的，可以按照规定的权限和程序对该网络的运营者的法定代表人或者主要负责人进行约谈。”
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其次，根据约谈启动的前提，分为归责型约谈和调查型约谈。一类约谈启动的前提是已经发生违法、违规事实，约谈的目的在于明确责任。如《食品安全法》第114条规定：“食品生产经营过程中存在食品安全隐患，未及时采取措施消除的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。”调查型约谈启动的前提是违法、违规事实并不明朗，只是有此嫌疑，需要通过约谈进行调查取证。如《境外非政府组织境内活动管理法》第41条规定：“公安机关负责境外非政府组织代表机构的登记、年度检查，境外非政府组织临时活动的备案，对境外非政府组织及其代表机构的违法行为进行查处。公安机关履行监督管理职责，发现涉嫌违反本法规定行为的，可以依法采取下列措施：（一）约谈境外非政府组织代表机构的首席代表以及其他负责人；（二）进入境外非政府组织在中国境内的住所、活动场所进行现场检查；（三）询问与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；（四）查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料，对可能被转移、销毁、隐匿或者篡改的文件、资料予以封存；（五）查封或者扣押涉嫌违法活动的场所、设施或者财物。”在这里，和搜查、询问、调阅、封存、扣押等一样，约谈是一种查明事实的手段。
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再次，根据约谈产生的效果，分为整改型约谈和惩戒型约谈。整改型约谈下，约谈方在约谈后应按照要求自行整改。如《食品安全法》第114条规定约谈后“食品生产经营者应当立即采取措施，进行整改，消除隐患。”《网络安全法》第56条也规定约谈后“网络运营者应当按照要求采取措施，进行整改，消除隐患。”惩戒型约谈中，约谈方在约谈的同时对被约谈方采取惩戒措施。如《大气污染防治法》第22条规定：“对超过国家重点大气污染物排放总量控制指标或者未完成国家下达的大气环境质量改善目标的地区，省级以上人民政府环境保护主管部门应当会同有关部门约谈该地区人民政府的主要负责人，并暂停审批该地区新增重点大气污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。”《水污染防治法》第20条也有类似规定：“对超过重点水污染物排放总量控制指标或者未完成水环境质量改善目标的地区，省级以上人民政府环境保护主管部门应当会同有关部门约谈该地区人民政府的主要负责人，并暂停审批新增重点水污染物排放总量的建设项目的环境影响评价文件。”
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最后，根据约谈内容的公开，分为不公开型约谈和公开型约谈。一类约谈的内容是不公开的，仅纳入内部工作考评记录。如根据《食品安全法》第117条，上级对下级行政机关就食品安全监管工作的“责任约谈情况和整改情况应当纳入地方人民政府和有关部门食品安全监督管理工作评议、考核记录。”另一类约谈的内容则须向社会公开。如《大气污染防治法》第22条和《水污染防治法》第20条均规定“约谈情况应当向社会公开。”
除却上述不同，我国法律上的约谈制度有三大共同点：
- 第一，权力性。无论是否发生于行政科层内部，约谈总是由拥有更大权力的一方启动，权力更小的一方应对，不会出现“以弱犯强”或“以下克上”。
- 第二，强制性。正因为约谈具有权力性，虽然法律没有明文规定约谈具体应当如何展开，但从上述法律规定的行文和语气不难看出：被约谈方无权拒绝约谈，约谈的时间、地点和内容（比如整改要求）都由约谈方主导决定。
- 第三，问题性。正所谓“无事不登三宝殿”，约谈不是“温馨的请客吃饭”，而是基于问题，尽管这种问题既可能是已经坐实的违法、违规行为，也可能是还未查清的违法、违规嫌疑。
综上，我国现有的约谈法律制度，相较更为强硬直接的行政处罚、行政强制或行政处分等制度而言，固然具有更多柔性，但显然也带有刚性。这样的约谈制度，放在传统上极富刚性的行政管理和治理的场域，更多呈现的是“刚中带柔”的一面，也因此被许多学者赞扬为一种现代柔性管理方式。可一旦进入大众理解中本应春风化雨、柔情脉脉的学术和教育场域，约谈制度“柔中带刚”的一面就凸显出来，也因此而遭到诘问、质疑乃至抗议。所以，不得不正视的问题是：
要回答这些问题，首先须做概念澄清。这里讨论的约谈一定是强制性的，即被约谈方无法拒绝。因为如果可以拒绝，约谈就变成了“约会”——没有任何必要对两情相悦的约会建章立制。尽管约会中的骚扰、强迫需要规制，但那不是对约会本身建立规则，而是为人与人的交往行为划定边界。这个世界上急需更多的防/反性骚扰规则，而不需要什么约会法。当然，有一种可能是名义上可以拒绝、实质上不能拒绝，因为拒绝之后遭到报复。但这本质上就是强制约谈了，只不过强制的方式是事后报复。与其允许名义上的事前拒绝，但暗地里搞事后报复，倒不如把强制性正面、明确规定下来。所以，强制性是约谈的标配。
那么，强制性的约谈能否存在于高校？不妨看看别国的实践。美国哈佛大学设有著名的“第九章办公室”（Title IX Office），目的是为了贯彻落实民权运动中通过的《1972年教育法修订案》第九章（Title IX of the Education Amendments of 1972），该部分明文禁止公立高校内性别歧视。根据这一法案，性骚扰属于性别歧视之一种，属于第九章办公室的管辖范围，具体的管理依据则是哈佛大学自定的一份长达44页的反性骚扰政策（Sexual and Gender-Based Harassment Policy）。第九章办公室下设纠纷解决处（Office for Dispute Resolution），专门负责调查、处理校内发生的一切性骚扰指控。约谈（interview）就是纠纷解决处的一项工作手段。根据哈佛大学《涉学生性骚扰指控处理程序规定》（Procedures for Handling Complaints Involving Students Pursuant to the Sexual and Gender-Based Harassment Policy），当出现性骚扰指控时，纠纷解决处将指派一名调查员和一名来自被指控者学院的代表组成调查组。调查过程启动之初，调查组会要求被控方在一周内提交书面说明（written statement）。之后，调查组有权进一步分别约谈指控方和被指控方，必要时也可约谈由双方提出的证人。但该规定明确指出约谈之目的是针对指控所涉事件，而非控辩双方的品格搜集信息。换言之，控辩双方所提出的证人不能仅是为己方的人品性格说好话、打保票，而应是指控所涉事件的知情者。一轮调查取证（包括约谈）之后，如有必要，调查组还可以要求后续约谈（follow-up interviews），让双方有机会对此前搜集到的信息表达自己的看法。约谈过程中，控辩双方均可带一名个人顾问（personal advisor）到场参与。个人顾问应当是双方就学或就业所在的校内机构的工作人员，但不能是与指控及调查过程有任何关联的人。个人顾问有权阅读调查组提供给双方的、经过去隐私化处理了的文件，并给予己方当事人建议。约谈过程中，个人顾问无权替己方当事人辩护，但在其认为己方当事人需要短暂休息时，可要求中止约谈。
英国爱丁堡大学对约谈的规定更为细致，也值得参考。其2014年制定的《学生行为手则指南》（Code of Student Conduct Guidance）规定了校内工作人员处理学生违规行为的程序，其中就涉及约谈。根据该指南，学生行为调查员（Conduct Investigator）有权约谈涉嫌违规的学生，也有权约谈相关证人，尽管后者可以不当面而以书面形式提交证词。约谈启动时，调查员向被约谈者发出书面约谈函。为了简化和规范约谈工作，爱丁堡大学还制定了约谈函的模版。颇有意思的是，上述指南详细列举了学校管理人员约谈学生的技巧和注意事项，包括：
- 第一，避免诱导式提问，比如“你为什么要对同学做这种事？”或者“你认为谁谁谁做那件事有多不合理？”
- 第二，约谈应当从开放式而非封闭式问题开始，比如问“告诉我们发生了什么”；只有当约谈临近结束时，为了搞清细节，才应当问是非题，让学生回答是或不是。
- 第三，在约谈过程中应循序渐进、还原事实，并不时向被约谈者重复和求证所获取的信息，比如问“你刚才说的是不是……”
- 第四，耐心倾听被约谈者的回答，不要打断。
- 第五，尝试发现和理解约谈所搜集信息之间的不一致之处，并视需要组织下一次约谈。
- 第六，一次约谈需要全程记录，每次约谈也须单独记录，不可混同。每份约谈笔录都应交给被约谈学生阅读并允许其提出异议。如果约谈方不同意被约谈方提出的异议，可在笔录最终版本后附异议内容。
与上述两校相比，耶鲁大学的约谈制度有其特色。根据其校规，耶鲁学院行政委员会（Yale College Executive Committee）负责对耶鲁本科生违反校规进行处理，约谈正是调查处理的一种手段，有两大特点。首先，被调查学生有权邀请耶鲁校内的教职员工作为顾问（advisor）参与调查程序。顾问不是辩护人，而是向学生提供帮助和支持者。他/她可以协助学生准备约谈，也可以随同学生出席约谈。约谈过程中，顾问在不干扰约谈秩序的前提下，有权建议学生向证人或约谈方提出什么问题。但顾问不能直接参与约谈的对话，最多只能在约谈结束时做简短的总结陈词。其次，根据校规，学生违规行为调查员（factfinder）有义务约谈学生、教员或其他一切被认为掌握相关信息的人员。但在调查过程中，被调查学生有权保持沉默（right to remain silent）。这是否意味着耶鲁的约谈不具有强制性？答案是否定的。因为校规同时规定：“全体耶鲁成员应当遵守全面、诚实地协助调查员工作的责任（responsibility）”。由此看来，约谈有强制性是原则，沉默权则是例外。尽管校规要求调查方不能就被调查学生的沉默做有罪推定，但这的确意味着沉默的学生放弃了自我申辩的权利。
同以上实践都不同，牛津大学有一套相当独特的约谈制度。在学院制下，每个学生都被安排了一名学院导师（college advisor）。尽管各个学院做法不完全一致，但通常来说，学院导师至少每年一次会约谈学生一次，了解学生的整体状况。很多学院的院长也会安排这样的约谈环节。比如在Keble学院，本科生每学期的学业报告都会发送给学院导师，后者如果发现学生遭遇困难，可以约谈，了解情况并提供帮助。据我所知，在Balliol学院，院长每年会对每位本科生至少做一次名曰“握手”（handshaking）的约谈，目的当然不是跟学生握手，而是了解其学业进展。根据该院学生手册，这种约谈是强制性（compulsory）的，除非院长亲自批准豁免。
拉拉杂杂谈了这么多，你也许接受了高校可以有约谈制度的容身空间，但问题是：到底什么是理想的高校约谈制度呢？上述分析表明：法律上约谈制度，在双方范围、启动前提、产生后果和记录公开等方面，并无放诸四海而皆准的公理。就约谈程序的细节而言，前面所提及的各个学校也缺乏统一的规定或实践。那么，究竟该如何设计高校约谈制度？提四点原则性建议吧：
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第一，约谈要分类。但最重要的分类不在程序细节，而在约谈所欲达到的目的。据此，高校约谈大致可分为三种：其一，调查性约谈，即在事实不清、责任不明的情况下，通过约谈查明事实、确定责任；其二，惩戒性约谈，即在事实清楚、责任明确的情况下，通过约谈给予责任人陈述、申辩的机会，之后作出最终惩戒决定；其三；支持性约谈，即在发现学生学业发展、身心健康、家庭关系、求职就业等出现困难和问题时，通过约谈给予学生安慰、指导和鼓励。只有在分清这三种目的迥异的约谈之后，才能有的放矢，对各类约谈做差异化的细节设计。比如调查性约谈的范围就要广于惩戒性约谈，前者涉及证人，后者则只限于被惩戒方。同时，由于牵涉对学生的不利处理，两者都应有详细记录。与此不同，支持性约谈旨在关怀学生，特别是遭遇各种困境的学生，是否记录就不一定强求。
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第二，约谈强制是原则，拒绝为例外。这一点看似不近人情，但正如前文所言，没有强制性的约谈等于约会，无须建章立制。尽管约谈的强制要求可以有例外，比如赋予被调查学生的沉默权或拒绝权，但强制性应当是一般原则。这一点在调查性约谈和惩戒性约谈中容易理解，因为这是最大限度查明事实、实现公平的保证——试想：如果校园内发生了性骚扰事件，学生当事人（特别是被指控者）和证人都有权沉默，那么如何推进调查、公正惩戒？即便是支持性约谈，当事人固然有权拒绝外来帮助，但强制性在一些情形下也殊有必要。如果学生因学业、感情或家庭危机而出现轻生趋向，同时还自我封闭并试图断绝与外界联系，学校（当然也可以是内设或外聘的专业心理治疗机构）怎能不借由强制性的约谈来进行干预和救助？
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第三，约谈程序要规范化。这里的核心在于分类处理，即依据调查性、惩戒性和支持性三种不同目的，建立与目的相适应的规范。比如调查性约谈的目的在于查明事实，故约谈方提问就要避免诱导性、封闭式的问题，也应注意保证记录文本的完整性、真实性。惩戒性约谈之目的在于给被惩戒方陈述、申辩的机会，这就要求约谈方最好是最终惩戒决定的做出者，因为唯有如此才能保证“审判者合一”。至于支持性约谈，限制性规定就可以少一些，不一定需要记录，更不应强求公开。只有实现这种差异化的规范化，才能让不同类型的高校约谈各安其位、各司其职，也可以从源头上避免不同类别的约谈相互混同，防止以支持性约谈之名行调查性甚至惩戒性约谈之实。
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第四，也是最重要的，约谈操作要人性化。任何制度，无论设计得再精巧完美，都不可能穷尽所有细节。这就要求高校约谈有一个提纲挈领的价值取向，去补足无法避免的规则漏洞。我想，这个价值应当是以学生为本。这意味着调查性和惩戒性约谈不能把被约谈学生当作嫌疑人甚至现行犯，不顾时间、场合和被约谈者的身心状况，霸王硬上弓，不当放大约谈的强制性。在这里，哈佛、耶鲁等校允许顾问陪同参与约谈的做法就值得效法——不难想见，处于被调查、惩戒一端的学生，需要第三方的支持和帮助，尽管第三方不能扰乱约谈秩序。因此，获得陪同（除非没有人愿意陪同）以及陪同者的行为边界都可以作为强行约束规定下来。支持性约谈中，获得陪同也有其重要意义，因为被约谈学生也需要来自更多人的关爱和抚慰。但这不宜作为强行规定，原因在于被约谈者可能基于个人隐私而不愿有人陪同。
以上四点建议，也许着眼于粗，失之于细，但我本意就在抛砖引玉，求教于方家，引起更多关注和研讨。从反性骚扰到控诉约谈，舆论浪潮正一波未平，一波又起。但一场汹涌之后，留下的不能只是一地鸡毛，而须有制度结晶，去照亮未来的大学和其间的人们，还学术教育殿堂一片风清气朗。果能如此，善莫大焉？
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